摘要：毒品犯罪的固有属性，使得行为人供述在司法认定中占据了极其重要的地位。在物理现场存续脆弱、缺乏证据来源的毒品犯罪中，供述既可以起到还原案件事实并证明行为人人身危险性降低的常态化作用，还可以作为侦破案件的重要线索和认定具体犯罪是否成立的关键证据。司法机关在办理毒品犯罪案件的过程中，对于追索供述具有强烈的动力。然而与这一境况相对应的，是毒品犯罪繁复的法益类型、实体法上的严厉化立场以及证据法上过高的证据规格，这都导致了毒品犯罪供述呈现出极度短缺的现象。司法过程中供述的必要性与获取供述的法律障碍形成了难以调和的矛盾，从而对司法认定与刑罚裁量产生消极影响。强调改善讯问措施和方法的传统思路已然无法应对这一问题，化解毒品犯罪的供述障碍，应当从反思立法适当性的角度出发，通过优化实体法与证据法规则，建构有利于获取供述的规范体系。

关键词：毒品犯罪；有罪供述；实体法；证据法；推定规则

毒品犯罪是发案率较高且惩罚极为严厉的犯罪类型，根据《最高人民法院工作报告（2018）》显示，2018年共审结一审刑事案件119.8万件，判处罪犯142.9万人。结合《2018年中国毒品形势报告》的统计，当年共破获毒品犯罪案件10.96万起，抓获犯罪嫌疑人13.74万名，毒品犯罪在刑事案件中占比约为９％。而根据最高人民法院2017年《人民法院禁毒工作白皮书（2012—2017）》显示，2012—2016年毒品犯罪案件在全部刑事案件中的比例从7.73％增至10.54％，其增幅是全部刑事案件同期增幅的4.12倍，成为增长最快的案件类型之一。不仅如此，毒品犯罪判处五年有期徒刑以上刑罚的共计11.9万人，重刑率为21.91％，各年度重刑率均高于同期全部刑事案件十几个百分点。在毒品犯罪高发的云南省，重刑率一直保持高位，2012—2016年的总体重刑率为71.08％，高出同期全国总体重刑率49.17％。然而，即便对毒品犯罪持如此严厉的态度，在惩治毒品犯罪的司法过程中，仍旧暴露较大问题。毒品犯罪与其他刑事犯罪在法益类型、固有属性以及破案规律上有极大的差异，毒品犯罪的定性与裁量极度依赖言词证据，其中尤以犯罪嫌疑人有罪供述为主，呈现“言词证据所占比重较大，但稳定性极差”的现象。根据有关研究的统计，2013-2017年，全国涉及非法证据排除的公开裁判文书共计6800余篇，其中1399份涉及案由为毒品案件，而在这1399起案件中，因犯罪嫌疑人、被告人供述而产生非法证据排除争议的就有1075件，法院决定排除86件，这两项数据都远远超过其他类型证据的非法排除。由此可见，毒品犯罪的定罪与裁量，一方面极度依赖于犯罪嫌疑人的有罪供述，而另一方面，供述的不稳定性又给司法认定带来较大的障碍。如何在毒品犯罪的司法认定中破解这一固有矛盾，从而在毒品犯罪的侦查过程中获取有罪供述并维持其证据效力，是具有理论意义与实践价值的重要命题。

一、毒品犯罪证据的基本特征

毒品犯罪具有严重的社会危害，其存在和泛滥既对国家的社会管理秩序构成威胁，又严重侵害国民的生命健康和财产安全，更会衍生其他恶劣的违法犯罪行为。有鉴于此，世界各法域对于毒品犯罪都构筑了较为严密的法网，并且设置了较重的法定刑。在保留死刑的国家当中，大多为毒品犯罪规定了死刑。然而，毒品犯罪刑罚较重，在证据类型上又显示出较为特殊的属性，犯罪人往往竭力采取各种手段来逃避司法惩戒。在实践中，毒品犯罪的行为人或将毒品犯罪的过程隐秘化，或将毒品流转的时间、空间紧密化，甚至使用对抗手段，力图隐藏和掩盖犯罪事实并消灭犯罪证据，因而毒品犯罪证据极难搜集和固定，或者在形式上无法满足证据规则的要求，从而难以在司法过程中予以适用。不仅如此，毒品犯罪场所的隐秘性和无被害人等固有特征，导致侦查过程中难以有效获得充足的证据，在司法实践中，证据短缺是毒品犯罪的常态，这些现象都使得毒品犯罪的司法过程与一般刑事案件有着较大的差异。

一般刑事案件的成立，大多是行为已经实施，危害结果已经出现，行为与结果具有时空上的一维性，侦查活动可以基于既有事实回溯案件发生流程，从而固定案件证据。而且一般的刑事案件，都有确定的受害人或证人，现场也会留下证明犯罪事实的相应证据，这都可以成为侦查活动介入的契机。然而毒品犯罪却不具有一般刑事案件所固有的特征：毒品犯罪是无被害人犯罪，毒品的供给者和消费者都是违法行为人，二者之间没有一般意义上行为人和被害人的对抗状态，双方都缺乏向侦查机关透露案件事实的动机。不仅如此，毒品犯罪一直处于“运行”状态，其在行为上具有反复性和不确定性。与一般刑事犯罪不同，毒品犯罪并没有一个确切的流程和结果，毒品犯罪环节众多，犯罪行为人在毒品犯罪网络中可能既是此案的“上家”，又是彼案的“下家”，行为人所实施的涉毒行为可能贯穿数个毒品犯罪层级。侦查机关破获毒品犯罪案件，往往只能还原其所掌握的一部分事实，难以窥探整个毒品犯罪网络的犯行。简言之，毒品犯罪保密性高、流动性强、区域跨度大，传统意义上的犯罪现场形成存在时间极短，不利于证据的搜寻和固定。不仅如此，越来越多的毒品犯罪通过网络和物流寄递渠道实施，更加增大了获取犯罪证据的难度。

有鉴于这些因素，毒品犯罪的证据呈现出较之于一般刑事犯罪极为特殊的状态：没有受害人和证人，造成了获取线索和证人证言的障碍；毒品犯罪组织分工明确，犯罪人之间单线联系，极难获得相应的证据支撑，由此造成了案件中单一犯罪人难以认定法律责任或者无法证明其“明知”的状况，难以对其展开刑事责任的追索；由于难以对毒品犯罪全案进行侦破，案件相关证据的严重缺乏，导致难以全面裁量犯罪人的犯行。也就是说，毒品犯罪在司法认定过程中所需要的证据，从类型到规格都与一般的刑事案件存在着极大的差别，这就造成了毒品犯罪的侦查破案和司法裁量在制度以及具体措施上的迥异状态。不同类案在固有证据类型和规格上的差异，必然导致司法运行中认定与裁量规则不可能处于同一标准，换言之，在毒品犯罪案件中，不同类型证据的“质”与“量”与其他的类型化案件必然会存在差异。这一特征是剖析毒品犯罪中证据在质量上的不同，从而准确把握其证据认定规则与裁量标准的应有之意。

二、毒品犯罪供述的基本价值

正是由于毒品犯罪在证据类型和证据规格上的特殊性，使得毒品犯罪的侦查与证明极度依赖嫌疑人的供述。与一般刑事案件侦查“由人到案”或“由案到人”的二元选项不同，毒品犯罪往往只存在“由人到案”的侦查模式。毒品犯罪的侦查活动，往往建立在非精确情报主导的基础上，通过对嫌疑人身份的确认而展开个案侦查。嫌疑人的供述实质上启动了个案的侦查活动，与传统犯罪供述具有的案件证据印证的作用相比，毒品犯罪的供述具有独特的价值。山东省高级人民法院刑一庭课题组曾对裁判文书网上所公布的贩卖毒品案件裁判文书展开分析，在270份裁判文书中，涉及贩卖毒品行为533起，其中涉及被告人供述的一共464起，共同犯罪人供述157起，买家证言301起，而证明毒资往来的书证只有143起，涉及毒品的334起，毒品犯罪中供述的重要性可见一斑。

（一）印证案件基本事实

在毒品犯罪案件中，犯罪嫌疑人或被告人的有罪供述具有多维度的价值，最为直观的表现就是通过供述确认案件事实，并根据供述进行适当延伸，从而达到破获案件并搜集相关证据的目的。在当前的侦查实践中，毒品犯罪的事实几乎都由犯罪嫌疑人单向掌握，与侦查人员保持着信息不对称的状态。显然，在抓获犯罪嫌疑人并获得供述之前，犯罪的规模、形态以及犯罪人所实施的行为样态只能由行为人掌握，而在绝大多数涉毒行为中，都缺乏暴露于行为人之外的可被发现或验证的客观证据。这是毒品犯罪的客观规律造成的，例如贩卖毒品，在购毒者与贩毒者之间一般只存在单线联系，且联系的内容多以暗号或黑话为特征，不仅如此，毒品的数量、价值以及买卖毒品的目的，都只可能掌握于行为人之间，甚至有可能对买卖双方来说也处于单向透明的状态。除此之外，几乎没有证据可以直接证明犯罪事实，而且与一般刑事犯罪不同的是，毒品犯罪的事实几乎不会有实物证据或证人证言予以证明，这就意味着，只有通过行为人的陈述，侦查人员才能掌握行为人所实施行为的动机，缴获行为人刻意隐藏的毒品，并且将供述与有限的实物证据（例如毒品或毒资）加以印证，将其转化为案件的证据，从而达到侦破案件的目的。可见，毒品犯罪案件证据类型的特殊化使得口供的作用极为重要。同时，在我国刑事诉讼制度与司法习惯中，口供在司法审判阶段，也是作为印证案件事实的重要证据类型，通过口供来固定和印证的实物证据，在证明力上显然会更具有说服力，也更容易被法官采信。在毒品犯罪案件的司法运作中，缺乏供述的“零口供”案件几乎是不存在的。也就是说，供述在毒品犯罪的侦查到审判阶段都起着至关重要的作用，而且从客观上，这一作用无法以其他证据类型取代。

（二）契合犯罪构成要件

作为行政犯，毒品犯罪的规范体系建立在“国家规定”之上，根据《刑法》第357条和《禁毒法》第２条第１款的规定，毒品是指“鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。可见，毒品的定义是具有双重属性的，毒品的自然属性是“能够使人形成瘾癖”，而法律属性则是“国家规定管制的麻醉药品和精神药品”。这就意味着，能够使人形成瘾癖是某种物质成为毒品的前提，但在满足这一条件之后，仍需要国家通过毒品管制立法，将该物质添附在毒品目录中，才能称之为毒品。既然具有国家规定管制的法定属性，那么毒品犯罪的行为人在违法性认识上，必须具有对毒品受管制属性的基本认识，才能满足犯罪主观方面的条件。易言之，行为人需要“明知”其所实施的行为对象是毒品，方可具有违法性认识。然而与一般的刑事案件不同的是，毒品犯罪的主观明知是难以通过客观行为来加以认定或推定的，即便相关司法解释对主观明知的推定设定了一系列标准，但在司法实践中仍旧普遍存在难以适用等问题。行为人主观明知的获取途径依然是有罪供述，也就是说，行为人构成犯罪的主观要件需要利用其自身的供述来满足，而难以通过其他的证据予以证明。

（三）平衡人权保障与司法效率

毒品犯罪的口供在实践中并不容易获取，加之毒品犯罪案件的高度隐蔽性，案件的证据链条往往难以达到一般刑事案件类似的完整程度。正是毒品犯罪固有的证据短缺特征，使得口供更具有确保司法效率以及保障人权的功能。供述“被当做定罪最为有力的证据，是因为供述可能是被告的自我伤害”，而供述既可以是“作为证据的供述”，也可以是“作为悔恨的供述”。即便毒品犯罪作为行政犯缺乏道德可谴责性，行为人主动且自愿地供述难免带有功利色彩，但也不能完全否定对行为人人身危险性的评判和考量，供述仍旧可以显示出行为人基于激励、感化或良心发现，人身危险性降低，在毒品犯罪中，“认罪认罚所指的人身危险性较小是就其客观存在的认罪认罚行为而言的，与毒品犯罪常见的再犯被评价为人身危险性较大并基于此应予以从重处罚的原则并不矛盾”。因此，毒品犯罪中的供述虽然含有较高程度的功利性而难以排除纯粹的自愿性特征，但也足以显示行为人人身危险的降低，而基于供述所给予的从宽处理，体现了人权保障的诉讼机能。同时，“在我国办理毒品犯罪案件的实践中，司法机关在认定行为性质或毒品数量时，一般都存在过分依赖口供的问题”，在这一客观现实之下，毒品犯罪中的供述“不仅能够拓宽获取证据线索的渠道、增加司法人员的内心确信、与已有关联证据更好地相互印证，也有利于后期诉讼环节的推进、防范冤假错案的发生、回避司法责任追究”。可见，在毒品犯罪的司法运行规律中，行为人的供述可以起到保护其法定的诉讼权利以及保障司法效率与公正的作用，这一系列功能较之于一般的刑事案件，在证据类型和数量本来就极为缺乏的毒品犯罪中体现得更为明显。

三、毒品犯罪供述获取的实体法障碍

即便认识到毒品犯罪供述对定罪与量刑所产生的重要意义，但在司法实践中，毒品犯罪“作为整体数量较多但认罪认罚率较低的犯罪类型”，其原因或理由值得我们深思。显然，毒品犯罪中的供述具有典型的“二律背反”属性：一方面，毒品犯罪的认定与裁量极度依赖供述，以供述作为侦查破案和司法裁判的基本线索和重要证据；另一方面，毒品犯罪又极度缺乏供述，在难以获取行为人供述的同时，又缺乏其他的证据类型予以填充或弥补。既有的研究将这一现象归结于行为人的心理特征，有意无意地忽略了现行法律或司法规律对供述生成的影响。事实上，影响供述动机的绝非仅有内在的主观心理因素，还有较多的客观约束，诸如对行为人的社会评价和道德判断，以及现实的法律制度，都可能对供述产生积极或消极的影响。

（一）法益侵害的非道德性

毒品犯罪的实体法规范是对供述产生消极影响的首要因素。毒品犯罪在基本构造上具有较大的特殊性，“刑法否定评价涉毒行为，意图在于防止因毒品流通和滥用对社会管理秩序所产生的危害”。这一“犯罪前置化”的思维将刑法设置毒品犯罪的理由认定为“通过惩罚毒品的供给行为来遏制毒品滥用而造成的社会危殆，例如吸毒行为产生的个人身体戕害、引发的违法犯罪活动或者造成社会风气的贬损，这些被刑法所考虑的因素，实际上是以惩罚前置性的行为来遏制衍生危害的可能性”。然而，即便认为毒品流通可能会引发社会危害，也不能据此就认为毒品流通本身就具有可罚性，显然，毒品本质上是成瘾性物质，滥用毒品的原因众多，且与衍生的社会危害之间并不具有高度盖然性的因果关系，“吸毒者是否会因吸毒而产生犯罪，属于‘偶然’而非‘必然’的现象……吸毒者不必然因为瘾癖而引发直接或间接的侵犯财产类犯罪”。可见，将设置毒品犯罪的正当性解释成为遏制“二次犯罪”而予以立法的前置化，并不足以解释毒品犯罪的保护法益——“基于消极一般预防之重刑思维，期借由刑罚的严厉性来威吓社会大众或特定对象，以图肃清毒品之危害”。

有鉴于此，有学者认为，毒品犯罪的保护法益是公众的健康，“……虽然吸食毒品能够得到基于麻痹作用的快感，但其逐渐损害心身，最终变成废人，吸食毒品的恶习进而得以蔓延，损害公众的健康，破坏社会发展的基础，产生很多派生的弊害”。然而，有学者并不认可这种观点，“一种从一开始就模糊地涉及不明确法益（‘公众的健康’）的举止行为，由于单纯的目的性的说明，就受到了完全的刑事惩罚，这不是符合注重法益的刑法方案，而令人怀疑地更接近一种‘态度刑法’（Gesinnungsstrafrecht）”。即便抛开学术上的争议，认为毒品犯罪的保护法益是公众健康，但也不能据此就否认毒品所产生的危害都是在毒品消费阶段产生的，吸毒者受到身心戕害的原因大多在于非理性的自我选择——（吸毒者）“愚而无知方染烟瘾，自杀其身不知是害，倾家荡产尚所不计，焉能自加警戒”，正因为如此，刑法秉承“自伤不罚”的原则对吸毒行为并不予以处罚，为了达到保护公众健康的目的，刑法通过惩罚毒品供给行为来间接实现法益保护的功能，这就意味着“法益的间接属性使得毒品犯罪通常被归于危险犯，用以解释刑法意图通过遏制毒品供给来达到萎缩毒品消费的隐性目的”。

正是法益保护的间接性和毒品犯罪行政犯的固有属性，使得毒品犯罪人缺乏一般犯罪所具有的道德可谴责性，毒品供给者与消费者都是违法者，且大多数消费行为都是吸毒者自我意识的选择结果，那么对于毒品供给者（犯罪人）来说，其受到刑法否定评价的原因主要就在于其违背了法律的规定，且这一规定缺乏确切的道德来源——“一直以来，社会观念上排斥吸毒者，主要是基于法律传统、宗教、文化乃至习惯的考量”。在这一前提下，毒品犯罪人显然缺乏供述的动机，按照“趋利避害”的功利原则，“如果一个人没有犯罪，他为何要供述一项罪行”，这是供述得以作为证据使用的重要原因，“供述可以从三个维度加以阐释，作为证据的供述、作为悔恨的供述和作为屈服的供述”。这三种供述中，最可能具有“自愿性”的就是“作为悔恨的供述”，在心理学方法主导当代讯问研究中，强调“审讯人员根据被审讯人员的心理活动规律，采取适当和有效的心理控制手段，促使被审讯人员供述犯罪事实”，而在讯问过程中，主要包括情感感化、说服教育等心理学方法。然而对于毒品犯罪人来说，其根本不可能感受到道德上的可谴责性和刑法上的可罚性，在犯罪人的思维体系中，其实施的无非是将某种被管制的成瘾性物质提供给他人使用并从中牟利，而消费者的使用动机和意愿，都是自我生成的，那么这一惩罚就缺乏能够被行为人直观理解的正当性。当下的讯问学强调“合理化策略”下的讯问措施，意即“用一种自我能接受、超我能宽恕的理由来代替行为的真实动机或理由”，意图在引导行为人在“行为有违道德规范或触犯国家法律时，寻找有利于自己的‘理由’”。然而，合理化策略也应符合犯罪类型的固有属性，作为行政犯的毒品犯罪，其法益缺乏道德可谴责性，这一特征天然地对讯问效果产生了负面的影响。在讯问过程中很难通过心理引导或劝诫来引发行为人对于“有利理由”的寻求，犯罪行为人普遍认为，其涉毒行为被认定为犯罪的理由是国家强制性规定，在涉毒者的价值体系中，这些规定本身并不合理，因为吸毒者通过意思自决表达了吸毒的诉求，并未直接侵害他人权益或社会秩序。行为人自以为的道德中立，使其缺乏合理化心理状态的前提，也就极度缺乏供述动机。

（二）厉行禁毒立场下的刑罚减让限制

一直以来，毒品犯罪都是“重典治罪”的代表性罪名，1997年《刑法》为毒品犯罪设置了极为严厉的刑罚。在《刑法》第347条中，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚，不计数额的入罪门槛为毒品犯罪赋予了抽象危险犯的外观。不仅如此，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，可以判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。从章节所规定的类罪来看，在《刑法》第六章所规定的“妨害社会管理秩序罪”中，只有第317条第２款的“暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪”当中的“首要分子和积极参加者且情节特别严重的”以及第347条“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中“鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其它毒品数量较大的”，可以判处死刑。而从法益侵害的对象以及程度来看，这两个罪名很难等同，从罪量的角度考察，毒品犯罪的刑度甚至超过了社会危害极大的侵犯公民人身权利犯罪。不仅如此，在刑法中处处可见对毒品犯罪严厉处罚的痕迹———在相对刑事责任年龄所需要承担刑事责任的犯罪类型中，有与其他罪名在社会危害上并不相称的贩卖毒品罪；毒品犯罪中有刑法唯一的再犯规则，从重处罚毒品犯罪；毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算等规则，都体现出重刑治毒的立法思路。当然，这一立法倾向具有极为复杂的生成原因，并不能简单地评价其优劣，事实上，本文无意于否定其内在且合理的价值，“重刑”二字并不天然地就等于“严刑峻罚”。重刑化的倾向在实践中也得到了印证，2001—2003年，云南全省法院判处５年以上有期徒刑至死刑的毒品犯罪人，占全部生效判决人数的81.9％。在近年来其他犯罪包括故意杀人罪死刑判决持续稳定甚至回落的情形之下，毒品犯罪被判处死刑数量却处于持续上升的态势，2014年已跃居适用死刑罪名的第二位。在这一背景下，规范性文件仍在强调“各级人民法院要毫不动摇地坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想，充分运用刑罚手段，有效打击、威慑和预防毒品犯罪”。

“重刑治毒”理念涉及多方面的因素，国家的立法传统、道德渊源、文化传承乃至历史积淀都可能影响到刑事政策的倾向。按照加罗法洛所提出的分类标准，行政犯是违反行政法规，严重危害基于行政法规而形成的但与社会一般伦理道德关系不密切的派生生活秩序。行政犯具有较弱的伦理性，是对行政法规的命令或禁止的不服从，而且对象大多不确定，多是贪利性的经济犯罪。显然，被放置于《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”的毒品犯罪，是符合行政犯的规范特征的。毒品本身是价值判断中立的物质，基于人有目的的滥用而成为国家的管制对象，毒品本身具备有益性，而受管制的模式也以“确保合理使用，防止流通滥用”为主要特征。这就意味着，规定毒品犯罪的根本诉求，在于确保国家毒品管制制度的良好运行，保障毒品在行政管理之下的合理用途，惩戒毒品的非法流通。通行的观念认为，对行政犯的立法应当尽量体现“轻刑化”思想，对行政犯的刑罚应当尽可能限于罚金刑，尽量避免使用自由刑，绝对禁止死刑立法；或者慎用死刑，建立以自由刑、罚金刑、资格刑为中心的行政刑罚体系。对重刑化思维进行合理解释的理由，大多是站在国家层面的抽象推定，在现实和具体的意义上需要进一步加以解释。也就是说，在毒品犯罪的刑罚设置上，当前的立法添附了很多“附加值”，例如历史影响和“禁毒人民战争”等提法，都在印证着“关注麻醉品不只因为它是个医学或法律问题，而且因为它全然是个政治问题”。

与法益类型的模糊化和间接性相对的，重刑主义立场对毒品犯罪的供述可能会起到直观的负面影响。根据《刑法》第67条第3款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。如实供述可以获得更为轻缓的法律评价，刑法以坦白作为从轻或减轻处罚的条件，既有考察行为人人身危险性的诉求，也有节约司法资源、提高司法效率的功能目的。但作为毒品犯罪来说，其刑罚主要与毒品数量挂钩，走私、贩卖、运输、制造50克以上的海洛因或冰毒，对应的法定刑是十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑。实践中，毒品犯罪的行为人结构主要集中在“两端”，也就是上游的大宗供给和下游的零包贩卖，毒品犯罪的法定刑整体上都处于高位，贩卖海洛因或冰毒10克以上不满50克的，法定刑是七年以上有期徒刑，并处罚金，而10克以下的，则是处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，在这一数量之下情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这一法定刑划分结构意味着，大宗的毒品犯罪由于边际成本递减，反而会对刑罚不太敏感，例如50克、500克乃至５公斤，在法定刑上都不存在实质性差异，此时各地毒情形势对于刑罚裁量的影响具有决定性作用；而零包贩毒的法定刑设置偏低，裁量刑在行为人可接受范围内，同时这一群体的行为人本身财产和控制范围有限，自身的犯罪能力与外在的刑罚成本，共同约束了行为人贩卖毒品的数量。在超过50克海洛因或冰毒或者达到这一量刑档次的毒品案件中，行为人无论供述与否，对其刑罚裁量影响并不显著。显然，若行为人贩卖大幅超过50克数量的海洛因或冰毒，对应的法定刑最低就是十五年有期徒刑，且适用无期徒刑或死刑的可能性很大，此时即便做有罪供述，其对应的法律后果也仅是“可以从轻处罚”，这对于罪行较为严重的行为人来说，缺乏理性选择的余地。

由于毒品犯罪案件的法益侵害都是间接的，很少存在《刑法》第67条中“减轻处罚”的“避免特别严重后果发生”情节的可能性，那么有罪供述对行为人的刑罚减让几乎没有任何实质性“收益”。不仅如此，毒品犯罪的行为人很可能因为有罪供述而牵涉出更多的犯罪事实，例如既往的犯罪行为或者更多的毒品数量，从而对其刑罚裁量产生不利的后果。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第２条的规定，对“已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的”，可以不判处被告人死刑立即执行。可见，行为人的有罪供述非但不能获得轻缓处罚，还很可能增加刑事责任，甚至仍有判处死刑立即执行的概率。在司法实践中，毒品犯罪案件已经出现了“不认罪，从轻判”“认得快，死得快”的不正常现象。显然，较为严厉的法定刑“对毒品犯罪人产生了心理上的影响，进而导致自动认罪认罚的意志不强，甚至持实质性的排斥态度”。在当前认罪认罚从宽制度的实施进程中，毒品犯罪的认罪认罚数量极少，在某些典型的毒品犯罪认罪认罚案件中，也仅仅能够看出功利性的有罪供述。例如2020年《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》中指出，“四川省检察机关办理的一起４人贩毒案，主犯始终不认罪，经过耐心细致释法说理，另外３人自愿认罪认罚并当庭指认，促使案件得到依法处理”。这一案例看似显示出认罪认罚的制度优势，但事实上恰好说明毒品犯罪的有罪供述难以获取，只能在一些团伙案件中，通过分化瓦解的策略以及对罪行不太严重的从犯施以实质的量刑减让，才能获取足以支持司法认定的有罪供述，而在一起案件中同时抓获上下家和共同犯罪人，这种状况在毒品犯罪中并不是普遍存在的。从当前毒品犯罪刑事政策、立法态度和司法实践的状况来看，“在严峻的毒品犯罪和滥用毒品的背景下，我国在未来一个相当长的时期内很可能会固守传统的‘严打’模式”，“厉行禁毒”的基本理念几乎不可能有颠覆性改变，那么毒品犯罪的有罪供述难以获取的现象也就不容易获得较为明显地改善。

四、毒品犯罪供述提取的证据法障碍

实体法上行政犯属性和重刑立场对有罪供述带来的影响是应然和抽象层面的，其产生的客观阻滞从立法之始就已经发挥作用。而将视角探入微观领域，在具体的个案中，由于案件发生样态和证据规格存在较大差异，有罪供述对于司法认定的作用也不一致，在这一层面上讨论供述的获取难度更贴近司法实践。然而，通过观察可以发现，毒品犯罪的严厉化治理对应畸高的证据规格，而在缺乏客观证据的毒品犯罪中，供述对于司法认定的作用极大，口供往往直接影响罪名的成立。司法活动陷入“供述定罪，拒供减让”的怪圈，行为人供述的成为定罪的关键“拼图”，这些现象导致在具体案件中毒品犯罪行为人难以作出“非功利性”供述。

（一）供述对主观明知的决定性作用

毒品犯罪证据短缺是犯罪属性以及实体法规范所引发的固有现象。作为行政犯，主观的违法性认识是必要的构成要件要素，这也就是毒品犯罪中必须予以证明的主观明知，行为人需要认识到其行为所涉及的物质属于法律意义上的毒品，才具有构成毒品犯罪的前提。例如贩卖毒品罪，需要行为人“明知是毒品而贩卖”，方可讨论其贩卖毒品的行为是否构成贩卖毒品罪，若缺乏主观明知，则难以成立贩卖毒品罪。然而，毒品犯罪极度缺乏证据，毒品供给与消费两侧都是违法者，他们都不太可能主动提供涉毒的证据，而毒品犯罪不存在直接的被害人，缺乏犯罪现场、目击者或其他的客观证据，绝大多数的毒品犯罪都是通过侦查机关事前获得情报或者查缉特定场所通过指认等方式，以供述作为证据来作为认定基础的。换言之，毒品犯罪中的供述，是证明案件事实的核心证据，也是指控行为人构成具体罪名的关键要素。在一般的刑事案件中，诸多的客观事实都可以用来推定主观证据，例如行为人向被害人头部开枪，虽未造成死亡，但一般理性人都能意识到向头部开枪这一行为对生命所蕴含的危险性，行为人自然具有剥夺他人生命的故意，因此定性为故意杀人罪（未遂）并无障碍。而在毒品犯罪中，毒品以及围绕毒品所实施的贩卖、运输等行为，本身并不能直接证明行为人在实施涉毒行为时的主观状态，在绝大多数的情形下，只有依靠行为人的有罪供述，才能证明其具有对毒品的主观明知。这就形成了一个闭合的逻辑悖论——行为人具有主观明知是认定毒品犯罪成立的核心要素，但证明行为人是否具有主观明知只能依靠行为人的供述。供述作为确定的证明主观明知的证据，自然极其不易获取。而在司法实践中，即便通过讯问措施的使用获得了供述，但言词证据具有稳定性差的特征，也非常不容易固定下来，行为人供述避重就轻、来回反复甚至翻供的现象非常普遍。根据山东省高级人民法院刑一庭课题组的研究，涉及533起贩卖毒品事实中，予以供认的464起，翻供52人，占比11.2％，翻供的理由包括主观上不明知其贩卖的是毒品等。

为了应对客观证据不足以证明主观明知的问题，规范性文件着重规定了“主观明知的推定规则”，试图用一些客观上的反常表现或者品格证据来推定主观明知的成立，但是这些推定规则也允许行为人反证予以推翻。例如《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第10条专门就“主观明知”作出了规定，认为“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘明知’是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”可见，与其说存在主观明知的推定规则，毋宁说设立了一种举证责任倒置的证明模式，将以往需要行为人主动供述的有罪证据，转化为通过客观事实向行为人追索举证责任，当行为人举证不能时，推定为有罪证据充足。然而，这一套规则是专门应对毒品犯罪而制定的，其具体应用中效果如何，还有待考量。就目前的学术讨论和司法实务来看，关于“推定明知”的争议仍旧很大，关于主观明知的获取，仍旧有赖于行为人的供述。由此可见，供述是能否构成犯罪的主要证据类型，但供述取决于行为人自身的自愿，而构成犯罪之后所带来的刑罚否定评价非常严厉，行为人基于“理性”的功利选择，并不愿意供述，或者在缺乏心理准备时进行了供述，大多都会在律师介入后反复或翻供，给司法认定带来巨大的困难。

（二）供述对罪名认定和刑罚裁量的影响

为了惩戒多样态的涉毒行为，立法者制定了极其严密的犯罪圈，从持有毒品原植物种子到贩卖毒品，整个毒品流通链条上的每一个节点都被评价为犯罪。立法者意图保障犯罪圈闭合，顺应了严厉打击毒品犯罪的既有政策，但是促成了罪名之间的差异密度较小的特征。例如贩卖毒品罪与运输毒品罪、运输毒品罪与非法持有毒品罪等罪名，其内在区别大多在于主观目的的差异，因此在司法活动中形成了供述决定罪名认定的现象。这是毒品犯罪在规范上的固有现象，毒品犯罪的罪名体系是围绕毒品供给来制定的，自主的毒品消费行为被排除在刑法评价之外，然而毒品供给的形式多变，在涉毒行为的过程中，刑法将犯罪圈扩张到促进流通风险的程度，以行为对毒品流通造成客观危险作为评价的对象，以此衍生出了较多的罪名。典型的毒品犯罪，主要是《刑法》第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪和第348条规定的非法持有毒品罪，在这些罪名中存在着行为交叉的现象。例如贩卖毒品与运输毒品，后者一般是前者的帮助行为，贩卖毒品通常伴生着运输行为，二者如何进行区分？又如运输毒品和非法持有毒品，后者是前者的自然衍生行为，运输的过程中必然会有非法持有的现象，二者被确定为不同的罪名，又该如何区分？

从实体法解释的角度，很难就上述罪名进行区分。有学者就认为，运输毒品的行为要么成立走私、贩卖、制造毒品罪的实行犯，要么成立共犯，如此处理“已经充分评价了运输行为，对其在刑法上的意义进行了全面的评价，而无需再把运输行为单独予以评价”，或者“运输行为无疑只成立走私、贩卖、制造毒品罪前提、中间、后续环节上的行为，其法律属性从属于走私、贩卖、制造毒品罪而无自己独立的法律属性可言”。然而，对于司法实践来说，这一看似难以界分的难题恰是解决罪名认定的路径。贩卖毒品罪的成立，在主观明知所贩卖的对象是毒品的前提下，还需要满足“贩卖目的”的主观故意，而运输毒品罪则并不需要证明主观上有特定的目的，只要涉毒行为发生在运输过程中即可。那么在实体法层面“静态”判断无法区分的两个罪名，在司法运行的“动态”过程中，则显得非常清晰——“在难以找到证明走私、贩卖、制造等行为的充分证据的前提之下，运输毒品能够起到‘填补’漏洞的作用”。换句话说，运输毒品罪在实体法上看似缺乏存在的合理性，但是作为侦查机关来说，在难以证明“贩卖目的”时，可以利用运输毒品罪来展开侦查，推动诉讼和裁判，在不断严峻的毒情形势下，这一适当扩大犯罪圈的思路是合适的。同理，非法持有毒品罪也具有相似的兜底性质。这些罪名的成立与否，几乎都依赖于行为人的有罪供述，然而对于有确切目的的贩卖毒品罪，其法定刑极为严厉，运输毒品罪虽然在法典上法定刑与贩卖毒品罪一致，但正是由于在证明标准上低于贩卖毒品罪，因此规范性文件认为，“对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。涉嫌为贩卖而自行运输毒品，由于认定贩卖毒品的证据不足，因而认定为运输毒品罪的，不同于单纯的受指使为他人运输毒品行为，其量刑标准应当与单纯的运输毒品行为有所区别”。这就意味着，运输毒品罪判处死刑的标准会高于贩卖毒品罪，而因为贩卖毒品证据不足而被认定为运输毒品罪的，在量刑上也会有一定的差异。

可见，行为人的供述与否会极大地影响罪名的成立，若行为人供述的内容包含具体的目的，那么很可能会对贩卖毒品罪的认定起到重要的作用，而不予供述，则可能会因为证据不足而被认定为运输毒品罪或非法持有毒品罪。对于侦查机关来说，打击犯罪的功能似乎还能够最大限度地得到保障，但由于证据欠缺或证明力缺乏，对于行为人的定性变更将会影响到罪名的成立，进而直接影响刑罚的裁量。作为犯罪人来说，保持沉默可能会带来更有利的评价，那么就不可能有太主动的供述动机，无论讯问人员采取哪种策略和方法，也注定不会有太好的效果。

五、毒品犯罪供述获取障碍的破解路径

如上所述，毒品犯罪的供述既是定罪与裁量的关键证据，也是扩大侦查范围和打击成果的重要线索，而毒品犯罪缺乏道德可谴责性的行政犯属性、厉行禁毒的立法思路以及证据上缺乏客观证据、过于依赖供述的固有现象，制约了供述的获取手段。这一现象是毒品犯罪的固有特征以及国家的毒品政策双重作用的产物。一方面，国家力图严厉打击毒品犯罪，从而维护基本的社会秩序；另一方面，毒品犯罪的无被害人性质以及内在的证据短缺，使得毒品犯罪难以证明。供述成为打击毒品犯罪的重要手段，而供述的主动性又掌握在行为人手中，这些处处可见的客观矛盾，严重影响了行为人的供述动机。既有的研究希望通过心理特征或语言艺术来进行情感感化，或者通过与谈话对象建立融洽关系、收集信息达到发现事实真相的目的，显然并不容易实现。在国家的毒品政策和禁毒立法以及认定毒品犯罪的证据规则不能变更的前提下，讯问策略与措施难以应对现有的困境。

（一）实体层面的破解路径

客观来看，刑法关于毒品犯罪的罪名设置和刑罚配置在当前的毒情形势下尚待修订和完善。目前的毒品犯罪罪名与刑罚体系仍脱胎于1990年《关于禁毒的决定》，已经显得较为陈旧。特别是在宽严相济刑事政策和数次刑法修正的立法活动之后，客观来看，毒品犯罪的刑罚显得“既严又厉”，即便规范性文件（例如数个《会议纪要》和司法解释）都明确了重刑乃至于死刑的裁量限制，但是在确定的规则之下，毒品犯罪很难摆脱“厉行禁毒”的形象。这一立法倾向虽延续至今且一直秉承，但已严重制约着毒品犯罪中有罪供述的产出，却又很难在既有的规则之下予以纾解。

显然，通过强有力的刑罚治理毒品犯罪已经成为我国刑事立法和毒品政策的主轴，“禁毒工作关系国家安危、民族兴衰和人民福祉，厉行禁毒是党和政府的一贯立场和坚决主张”。在“深入开展禁毒人民战争”的背景之下，只能依靠司法认定规则的修订或完善，来尽可能应对毒品犯罪的严厉规则，通过区别对待或分化犯罪人的方式，来尽可能获得有罪供述。例如在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，“毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待”，因此在裁量时“既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节，也不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品数量”。不仅如此，在运输毒品罪的刑罚适用中，“要注意重点打击指使、雇佣他人运输毒品的犯罪分子和接应、接货的毒品所有者、买家或者卖家”，对于“有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行”。这些规则都表明，立法者在当前已然固化的毒品犯罪罪名与刑罚设置之下，依然通过司法解释等形式，尽可能分化毒品犯罪群体，以差别化的刑罚裁量规则，来促使行为人提升供述动机。这一做法虽然没有更改既有的法律规范，但在刑事政策和毒品犯罪规律的指引下，通过司法适用来缓解控辩双方的矛盾，尽可能促成了行为人的供述。但是，这一做法仅仅是在既有规则之下的“补充”，由于毒品犯罪的刑罚整体上较为严厉，实际能起到多大的作用仍旧有待观察。另外，在现有的司法规则中，也有与上述轻缓化、区别化处理相矛盾的条款，例如规定“共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现”。这些规定难以形成协调的法律规范，显然不利于供述的产出，应当予以适度修订。

（二）证据法层面的破解路径

由于证据规范需要在个案中予以考察，因此在具体的司法实践中探索适用于个案的证据认定规则是更加可行的解决方案。然而，在证据法层面，毒品犯罪的证明标准与实体法上的“厉行治理”倾向是矛盾的。一方面，愈重的刑罚必然要求愈高的证据规格与证明标准，而毒品犯罪整体上处于证据短缺的状态，难以契合过高的证据规格；另一方面，推定规则难以涵盖实践中可预测情形，导致口供的依赖性无法疏解。因此在证据法层面破解供述障碍，需要从证据规则本身出发，寻求合理的证据标准，同时适用较为宽泛的推定规则，从而给供述障碍“双向减负”，此外在现代的科学技术条件下，合理利用既有的讯问技术，用于甄别供述真实性，从而提高讯问的成效。

毒品犯罪缺乏客观证据的现象无法化解，但目前来看，在司法实践中，即便有客观证据的存在，实际使用的程度和效果也难以保障。在诸多的毒品犯罪案件中，通过技术侦查措施所取得的证据，仅有少部分证据通过转化等方式在法庭上予以出示，而大量的技术侦查、隐匿身份侦查所获取的事实材料难以作为证据使用，人为造成了对于供述的依赖。事实上，在2012年《刑事诉讼法》修订之后，技术侦查措施就已经走向前台，成为法定的侦查措施，通过技术侦查措施所获取的证据材料也可以在法庭上进行质证，作为证据使用。然而在司法实践中，技术侦查所获取的证据很少直接应用于案件的司法过程，而往往需要通过“转化”等形式，才可以在法庭上予以出示。这一现象人为增加了证据获取的难度，限缩了证据范围，但是作为侦查机关来说，似乎法律上的规则缺乏“落地”的细则。例如《公安机关办理刑事案件程序规定》第10节专门规定了技术侦查措施，在第268条规定“采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”；在第271条和第272条分别规定了隐匿身份侦查和控制下交付措施，在第273条也规定了隐匿身份侦查和控制下交付措施“收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”。这些规定虽然确立了技术侦查措施所获证据的合法性，但却没有具体规定如何展开相应的措施，导致公安机关即便采取了技术侦查措施，也不愿意贸然直接使用，而是通过“群众举报”或“破案经过”等方式进行转化，或者以技术侦查资料作为证据出示给犯罪嫌疑人，促使其进行供述，从而获取其他的证据来替代技术侦查证据。因此，立法者应当确立相应的证据获取流程或操作细则，通过完善毒品犯罪的证据种类调整证据体系和证据规格，适度削减供述在毒品犯罪证据中的比例和作用，以客观证据作为定罪和司法裁量的依据。

此外，毒品犯罪中存在大量的推定规则，但大多数集中在“主观明知”的推定上，这一推定模式仅用于对行为人主观方面的认定，对于罪名认定的效用并不明显。因此，在现有的规范性文件中，已经将“主观明知推定”衍生到“事实推定”，例如，2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第２条第１款规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”。这一规定约束了“以贩养吸”的行为人将“吸毒”作为抗辩理由的适用场合，将特定场合查获的毒品直接推定为具有贩卖目的的毒品，同时将吸毒者在运输过程中“数量较大”的毒品推定为具有运输目的的毒品，都是规范性文件所作出的新尝试——将以往需要通过口供予以证明的主观目的或行为类型，通过案件具体事实直接予以推定，摆脱对供述的依赖，同时也设计了“确有证据证明”的行为人权利救济手段，以此平衡侦查破案和权利保障之间的关系。

不仅如此，在讯问学的研究方法转向心理学、神经科学等领域之后，技术为讯问带来的影响就愈发凸显。在以往的讯问学研究中，主要以方法改善和策略应对作为讯问的主要手段，忽略了心理学等具有科学依据的原理在讯问中的介入，而基于当前计算机、大数据等技术的发展，以科学作为基础的讯问能够发挥更大的作用。在法治化的观念之下，讯问的法律制度愈发完善，而审讯技术和行为科学，也已有足够的理论与方法介入讯问的技术，讯问“不再仅凭人的经验，而是通过审讯技术为侦查人员实时提供心理评估意见以及有针对性的讯问指导建议，极大地提升了审讯的效力和水平”。在这一背景之下，传统的讯问方法和策略逐步被更具有科学性和合理依据的讯问手段与技术所取代，而通过大数据、控制科学等技术手段介入后的讯问，更加注重对行为人心理和行为的分析，通过细微的表情、举止来判断行为人的供述是否真实，核实相关的证据并得出具有倾向性的结论。如果说改善证据规格和设立推定规则是为了尽可能在毒品犯罪证据制度上进行改良和转型，是摆脱供述依赖的消极手段，那么技术手段的介入，则从正面积极提高了讯问的成效和对供述真实性的判断力，从这两个层面对证据规则进行改良，将有助于行为人供述动机的生成和提升分析供述、形成证据的效率。

结语

毒品犯罪的固有属性以及当前应对毒品犯罪的法律制度，事实上对犯罪行为人的供述有消极的影响。毒品犯罪属于地下型犯罪，欠缺一般刑事案件的发案现场和被害人，难以固定客观证据，供述成为破获案件、延伸侦查以及获取证据的重要条件。但毒品犯罪的行政犯属性以及欠缺道德可谴责性的内在逻辑，制约了行为人的供述动机；而厉行禁毒的治理立场和证据短缺的事实状态，又进一步从功利主义的角度对行为人供述产生消极影响。这是立法与司法本身对毒品犯罪供述产生的影响，在既有的研究中，较少对这一现象予以关切。破解毒品犯罪供述障碍，应当扭转“就讯问谈讯问”的陈旧思维和在讯问手段上解决问题的观念，应将视野扩大到法律规范层面，将修订完善立法、改良证据规则以及提升讯问技术作为消解供述障碍的方式。换言之，在讯问学的研究过程中，不应当以讯问方法、策略、心理等纯粹的“促进供述”手段作为研究对象，而应当将研究的领域扩张到能够影响讯问的法律规范以及法律运行规律，方能促进讯问学的发展，解决讯问中的实际问题。同时也应当重视“类案讯问”的概念，审视既有研究不区分犯罪类型探讨讯问手段与策略的窠臼，将不同类型的犯罪作为研究讯问策略、手段以及心理的分类标准，促进讯问学进一步迈向科学化发展。

文章来源：《公安学研究》2022年第4期

作者简介：李施霆，中国人民公安大学侦查学院2020级博士研究生