周岸岽

云南省高级人民法院刑五庭副庭长

法学博士

摘要：在毒品共同犯罪的审判中，应充分认识意思联络的相对性，重视共同犯罪故意中对毒品及数量的认识等问题，在认真研究毒品犯罪的法律特征的基础上，以认识为主、实行为辅的原则认定共同犯罪。对于毒品共同犯罪的主从犯应从形式和实质两方面进行有效区分。在贩卖毒品犯罪中，贩毒者固然构成贩卖毒品罪，但购毒者并不必然构成贩卖毒品罪；居间倒卖虽然也有“居间”的一面，但其本质特征却是“倒卖”；代卖者、代购者、代收者应根据不同的情况作出不同的处理。在运输毒品犯罪中，对于人体运输者，重点对是否明知他人带有毒品、有无共同运输毒品的意思联络等几方面判断是否构成共同犯罪；对于分段运输者，与指使者或雇佣者毫无疑问可以构成共同犯罪，但分段运输者之间却未必构成共同犯罪。

关键词：毒品犯罪　共同犯罪　主犯　从犯

毒品共同犯罪的认定、主从犯的区分及处罚历来是毒品犯罪审判中的重点和难点问题，其中贩卖毒品和运输毒品犯罪中的共同犯罪问题更是重中之重、难中之难。本文拟就毒品共同犯罪的基本问题，结合司法实务中的常见误区，着重从刑法教义学的角度进行分析和总结。对于贩卖毒品和运输毒品犯罪的共同犯罪的认定问题，由于其历来争议较大，故本文尝试在进行梳理的基础上提供一些类型化的研究结论。

一、毒品共同犯罪的认定

毒品共同犯罪是指毒品犯罪的共同犯罪形态。共同犯罪比单独犯罪具有更大的社会危害性，所以在各国刑法中对共同犯罪的处罚均较单独犯罪严厉。在毒品犯罪中，对共同犯罪进行准确认定和处罚，无疑也是从严惩处毒品犯罪的客观需要和必然要求。针对目前司法实务中存在的诸多问题，在毒品共同犯罪的认定中，应注意以下几方面的问题。

（一）共同犯罪人是否全部到案不影响共同犯罪的成立

不可否认，只有在全部共同犯罪人都到案的情况下，才能更好地查明案件的共同犯罪事实，并进而对各共同犯罪人准确定罪量刑。因此，共同犯罪人并未全部到案的，可能会导致共同犯罪事实难以或无法完全查明，从而影响到到案共同犯罪人刑事责任的确定。但如果共同犯罪人未全部到案就否定共同犯罪的成立显然不妥当。

首先，这种处理方式试图通过缩小证明对象的范围放弃部分案件事实的证明，其实质是一种牺牲公正以实现效率的不当行为。其次，这种处理方式可能会导致刑事责任转嫁的恶果。例如，毒贩某甲指使某乙运输毒品，后某乙被抓获，而某甲由于身居境外未能抓获。如果将本案认定为单独犯罪，自然不需要查明某甲与某乙之间的共同犯罪事实，也无需细致地甄别二共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用上的差异，以实现区别对待。但这样一来，由某甲承担的刑事责任可能会全部或部分由某乙来承担，从而导致罪刑的失衡。最后，无论其他共同犯罪人是否到案均肯定共同犯罪成立的，虽然并不能解决共同犯罪事实查明难的问题，但无疑可以充分实现刑法的人权保障机能。

因此，毒品共同犯罪的成立，不应以案发后全部共同犯罪人的到案为条件。无论各共同犯罪人是否悉数到案，均应依照刑法典和司法解释的规定及相关刑法理论，并结合在案证据来认定毒品共同犯罪的成立。

（二）充分认识意思联络的相对性

共同犯罪与单独犯罪的不同，就在于各共同犯罪人之间存在意思联络，但这种意思联络不是绝对的，而是相对的。共同犯罪中的意思联络是以实行犯为中心形成的树状结构，实行犯类似树干，而组织犯、教唆犯、帮助犯类似枝叶，枝叶必须与树干紧密连接，而枝叶之间却可以保持一定的独立性。质言之，“它（意思联络）可能存在于组织犯与实行犯之间、教唆犯与实行犯之间或者帮助犯与实行犯之间，而不要求所有共同犯罪人之间都必须存在意思联络，如组织犯、教唆犯、帮助犯相互间即使没有意思联络，也不影响共同犯罪的成立”。例如，某甲指使某乙走私毒品，某乙找了某丙带路，为增加机动性又向某丁借了摩托车。即使某甲、某丙、某丁之间没有意思联络，也不影响共同犯罪的成立。

在数个实行犯之间、组织犯之间、教唆犯之间、帮助犯之间，是否也需要存在意思联络？在共同实行、共同组织、共同教唆、共同帮助的场合，实行犯与实行犯、组织犯与组织犯、教唆犯与教唆犯、帮助犯与帮助犯之间通常是存在意思联络的。因此，应以共同犯罪论处，但也不排除不存在意思联络的情形。当不存在意思联络时，是否成立共同犯罪需要进行具体的判断。

在共同实行但没有意思联络的场合，数共同实行人为同时犯，即同时实行的单独犯，不成立共同犯罪。在共同组织、共同教唆、共同帮助的场合，尽管组织犯之间、教唆犯之间、帮助犯之间没有意思联络，但由于各组织犯、教唆犯、帮助犯和实行犯都存在意思联络，因此可以成立共同犯罪。

对组织犯、教唆犯、帮助犯进行组织、教唆和帮助的，由于组织犯、教唆犯、帮助犯与实行犯存在意思联络，即使与实行犯没有意思联络，也不影响共同犯罪的成立。

（三）重视共同犯罪故意中对毒品及数量的认识

犯罪故意是认识因素与意志因素的统一。欲成立犯罪故意，犯罪人需要对自己实施的构成要件行为有所认识。在毒品犯罪中，犯罪人对构成要件行为的认识，就是对毒品的认识。只有认识到自己的犯罪对象是毒品，才可能成立毒品犯罪的犯罪故意，至于毒品的具体种类、名称、化学成分、效用等并不需要犯罪人有明确的认识。因此，只要各共同犯罪人对毒品有明确认识，即使在毒品的具体种类等方面存在不同认识，也不影响毒品共同犯罪的成立。例如，某甲指使某乙运输毒品海洛因，见某乙有所犹豫便欺骗某乙运输的是毒品鸦片。由于某乙对犯罪对象是毒品具有确定的认识，理应与某甲成立运输毒品罪的共同犯罪。需要注意的是，根据法定符合说，当犯罪人对毒品种类发生错误认识时，虽然不影响犯罪的成立，但对量刑可能会产生影响。

各共同犯罪人只对共同犯罪故意确定的毒品数量承担刑事责任，对于实行犯过限行为，其他共同犯罪人一般不承担刑事责任。例如，某甲与某乙事先形成合意，某甲借用某乙的车辆从境外走私毒品海洛因100克入境，但某甲到达境外后，又自行购买了毒品甲基苯丙胺50克进行走私。虽然某甲与某乙应成立走私毒品的共同犯罪，但对于某甲自行购买毒品甲基苯丙胺50克这一犯罪行为，由于已经超出了二共同犯罪人共同故意确定的范围，某乙不应承担刑事责任。如果在共同犯罪故意中对于毒品数量是一种不确定的概括认识，应根据查获的实际毒品数量确定各共同犯罪人的刑事责任。例如，某甲指使某乙运输混杂在普通货物中的毒品，双方仅仅约定了酬劳而未明确毒品的数量。由于某乙对毒品数量存在概括认识，应就查获的实际毒品数量和某甲成立共同犯罪。

（四）以认识为主、实行为辅的原则认定共同犯罪

在毒品共同犯罪中，特别是各共同犯罪人分工协作共同完成犯罪，分别触犯不同罪名的场合，为对共同犯罪的性质、危害等进行全面评价，准确确定各共同犯罪人的刑事责任，应采用认识为主、实行为辅的原则认定共同犯罪的成立。这里的“认识”是指共同犯罪人对其他共同犯罪人实施的犯罪行为的认识。“实行”是指共同犯罪人自己实施的犯罪行为。例如，某甲、某乙、某丙共同实施毒品犯罪，其中某甲负责制造毒品，某乙进行运输，某丙进行贩卖。虽然某甲、某乙、某丙仅只实施了部分犯罪行为，但如果明确知道其他共同犯罪人分担了不同的实行行为，并且通过相互协力、相互补充、相互配合的方式来完成整个犯罪活动的，从主客观相一致原则出发，应根据各共同犯罪人对其他共同犯罪人犯罪行为的认识，来认定共同犯罪的成立。因此，某甲、某乙、某丙应成立贩卖、运输、制造毒品罪的共同犯罪。

如果各共同犯罪人针对同一宗毒品，分工协作共同完成犯罪，分别触犯不同罪名，例如，某甲针对同一宗毒品，组织某乙进行走私、某丙运输、某丁贩卖。如果某乙、某丙、某丁相互之间均知悉各自犯罪行为，那么应与某甲构成走私、贩卖、运输毒品罪的共同犯罪。但由于只涉及一宗毒品，如此认定显得繁琐和复杂。一方面，由于走私、贩卖、运输、制造毒品罪为选择性罪名，实施了数犯罪行为的，虽然构成数罪却不实行并罚。因此，即使不认定数罪也不会轻纵罪犯。另一方面，如果要认定数罪，需要证实各共同犯罪人之间的意思联络和主观上的明知，在刑事诉讼中徒添了证明对象，无端地增加了证明难度。质言之，当根据各共同犯罪人对其他共同犯罪人犯罪行为的认识来认定共同犯罪，可能导致共同犯罪认定的琐碎化和诉讼证明的复杂化时，可以只根据各共同犯罪人实施的犯罪行为来认定共同犯罪的成立。因此，某甲分别与某乙、某丙、某丁构成走私毒品、运输毒品、贩卖毒品的共同犯罪，而某乙、某丙、某丁也只在各自实施的犯罪行为范围内与某甲构成共同犯罪。

（五）认真研究毒品犯罪的法律特征

毒品犯罪作为一种犯罪类型，在刑法规范中必然具有与之相对应的法律特征。因此，应结合毒品犯罪的法律特征来处理毒品共同犯罪中的相关问题。走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法律特征之一，就是其为典型的选择性罪名。所谓选择性罪名，亦称选择罪名，是指因罪状所包含的犯罪构成的具体内容比较复杂，罪名形式上表现为并列特点的罪名。选择性罪名可以统一使用，也可以根据具体的犯罪行为分解使用。在处理毒品犯罪共犯与错误问题时，就需要充分注意选择性罪名的特性。例如，某甲谎称接取毒品进行运输，诱骗某乙帮其放风，而某甲实为前往贩卖毒品。当各共同犯罪人对犯罪行为的性质存在认识错误时，能否成立共同犯罪？

按照我国刑法理论，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为，而共同的犯罪行为需要指向同一犯罪。如果贩卖毒品罪和运输毒品罪为单一罪名，显然不能构成共同犯罪，但走私、贩卖、运输、制造毒品罪为选择性罪名，能否成立共同犯罪需要结合选择性罪名的特性进行研究。选择性罪名既可概括使用，也可分解拆开使用。当概括使用时，虽然认定为数罪却不并罚，因此，选择性罪名其实质为形式的数罪，法定的一罪。选择性罪名的一罪性质，说明分解拆开使用的各罪名性质类同，连续触犯其中两个或两个以上罪名的，可以作为连续犯论处。同理，各共同犯罪人在共同的犯罪故意支配下触犯选择性罪名中不同罪名的，自然也应成立共同犯罪。因此，某甲和某乙应成立共同犯罪，但在触犯的具体罪名上有所区别，即某甲构成贩卖毒品罪（主犯），而某乙构成运输毒品罪（从犯）。

二、毒品共同犯罪中主犯与从犯的区分

毒品共同犯罪中主从犯的认定历来是司法实务中的重点和难点，根据刑法典和司法解释的规定并结合刑法相关理论和司法实际，可以从形式和实质二方面进行有效区分。

首先，应从形式上进行分析判断，即通过共同犯罪人在共同犯罪中的分工与作用之间的对应关系来区分主从犯。根据各国刑法中关于共同犯罪的立法例，对共同犯罪人的分类通常有两种标准，即分工分类法和作用分类法。两种分类方法虽采用的标准不一，但并非截然对立，而且各共同犯罪人的分工与其所起的作用之间还存在一定的客观联系。因此，可以从这种客观联系出发，借助组织犯、教唆犯、帮助犯、实行犯和主犯、从犯之间的对应关系，来进行主从犯的判断。

依照刑法典的规定，犯罪集团中的组织犯因其组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，被直接规定为主犯，而一般共同犯罪中的组织犯，因其直接策划、组织、指挥实行犯实施了犯罪活动，所起到的也是主要作用，也应认定为主犯。因此，组织犯与主犯存在对应关系。教唆犯通常作为主犯处罚，除了教唆他人帮助别人犯罪的情形以外，教唆犯与主犯也存在对应关系。帮助犯在共同犯罪中通常起辅助作用，因此，与从犯存在对应关系。实行犯的情形要复杂一些。实行犯究竟与主犯还是从犯存在对应关系，不能一概而论。从国外的立法例特别是大陆法系各国的立法例来看，我国的主犯与国外的实行犯并不是对等的概念，因为实行犯也可能构成从犯。详言之，可以把实行犯细分为主要实行犯、次要实行犯和胁迫实行犯。主要实行犯与主犯存在对应关系，次要实行犯与从犯存在对应关系，而胁迫实行犯则与胁从犯存在对应关系。

其次，当无法通过共同犯罪人的分工来区分主从犯时，就需要采用实质判断的方法来区分主从犯。除了组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子即犯罪集团的首要分子外，主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。所谓“起主要作用”，可以通过各共同犯罪人对危害结果的作用力和对其他共同犯罪人的支配力两方面来进行实质判断。

具体而言，如果共同犯罪人的犯罪行为直接导致了危害结果的发生，或者虽未直接导致危害结果，但其行为积极，成为危害结果发生的必要条件或起关键作用，或者其犯罪行为的社会危害性较大或具有特别严重情节的，应认为该共同犯罪人的犯罪行为对于危害结果的发生具有较高的作用力，可以认定为主犯。例如，就毒品犯罪的犯意提起者而言，虽然起意者未必就是具体犯罪行为的实施者，但正是由其首起犯意，其他犯罪人才在该犯意的促使下形成共同犯罪故意，并进而实施了毒品共同犯罪。如果不是其提起犯意，也就不会有该毒品共同犯罪的发生，因此起意者不仅行为积极，而且对危害结果发生起的是关键作用，可以认定为主犯。

如果共同犯罪人对其他共同犯罪人具有较高的支配力，也可以认定起的是主要作用。这种支配力可以表现为对其他共同犯罪人的指使、雇佣、邀约或管理、安排等，也可以表现为在共同犯罪中具有一定的优势地位。例如，在贩卖毒品中，由于毒资、毒品为毒品交易必不可少的要素，尽管出资者、毒品的所有者可能并未直接参与毒品交易，但由于其在共同犯罪中具有优势地位，可以认为对其他共同犯罪人具有支配力，应当构成主犯。犯罪所得的分配情况也是征表支配力的标准。分配标准的制定者以及实施的犯罪行为相同分配比例却较大者，显然对于其他共同犯罪人具有较高的支配力，也可以认定为主犯。

作用力和支配力是从不同侧面进行实质判断的具体方法，而共同犯罪中可以存在不同的主犯。因此，无论通过作用力还是支配力判断能起主要作用的，都应认定为主犯。例如，某甲在前探路，某乙携带毒品在后进行运输。某甲的犯罪行为并未直接导致危害结果的发生，其必须借助于某乙的犯罪行为才能导致危害结果的发生，因此，某甲的探路行为对于危害结果的发生仅具有较低的作用力，根据作用力判断标准，某甲应为从犯。但如果某甲探路、某乙运输系出自某甲的策划与组织，那么某甲因对某乙具有较高的支配力，可以认定为主犯。

最后，当通过形式分析方法得出的结论，与通过实质判断方法得出的结论不一致时，可以采用后者的结论对前者进行修正。例如，对于受雇佣或者受指使实施毒品犯罪的，由于具体的犯罪行为为受雇佣者或受指使者所实施，根据形式分析方法，受雇佣者或受指使者为实行犯。因此，受雇佣者或受指使者通常应为主犯。但如果雇佣者或指使者在作用力或支配力方面较为突出，而且受雇佣者或受指使者依附性、从属性、被动性、受支配性明显，根据实质判断方法，可以认定为从犯。此时，为实现罪刑均衡，突出打击重点，实现区别对待，应采纳通过实质判断方法得出的结论。

三、毒品共同犯罪的处罚

如果成立毒品共同犯罪，需要根据“部分行为全部责任”的原则进行处罚。全部共同犯罪人都应对共同犯罪的毒品总数量承担刑事责任，而不能仅就各共同犯罪人直接参与的毒品数量承担刑事责任。例如，某甲、某乙、某丙共谋运输毒品，即使最终某甲、某乙、某丙三人各自只对部分毒品实施了运输，也应对全部运输的毒品承担刑事责任。具体而言，对于毒品犯罪集团的首要分子，应按集团毒品犯罪的总数量处罚；对于一般共同犯罪的主犯，应按其所参与或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚；对于从犯和胁从犯，应按其所参与的毒品犯罪的数量处罚。

毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，而不是唯一情节。因此，在毒品共同犯罪的量刑中，由于毒品数量通常较单独犯罪巨大，尤其要避免量刑情节的唯数量论，特别是在毒品共同犯罪达到判处死刑的毒品数量标准时，不能将各共同犯罪人悉数判处死刑，也不能为了避免死刑数量过多而否定共同犯罪的成立。更重要的是，应重视宽严相济刑事政策对量刑的指导意义和制约作用。详言之，应在毒品数量的基础上，综合考虑犯罪性质、情节、危害后果、各犯罪人的主观恶性、人身危险性及犯罪地的禁毒形势等因素，根据宽严相济刑事政策的基本要求，分别确定各共同犯罪人应承担的罪责，予以区别对待。对于主犯，不能因为均被认定为主犯而判处相同的刑罚，而要根据各主犯地位、作用等大小尽量实现刑罚的差异化。对于从犯和胁从犯，由于从犯在共同犯罪中起次要或辅助作用，而胁从犯是被胁迫参加犯罪的，因此，即使毒品数量已达相当巨大的程度，也应对从犯从轻、减轻或免除处罚，对胁从犯减轻或免除处罚。

对于确有证据证明在共同犯罪中为从犯或胁从犯的，不能因为其他共同犯罪人未到案而认定为主犯，或虽然认定为从犯，但实际上仍按主犯处理；对于确有证据证明为主犯的，也不能因为其他共同犯罪人未到案，而降格为从犯或虽认定为主犯但实际上按从犯处理。此外，还要重视胁从犯的转化问题。对于开始确系受到胁迫才参与犯罪的共同犯罪人，如果在犯罪过程中逐渐确立犯意，并打算坚决实施犯罪的，应当转化为主犯或从犯，而不再是胁从犯。当然，如果该共同犯罪人自犯罪开始到犯罪结束，均在其他共同犯罪人的控制和胁迫之中的，应认定为胁从犯。

四、贩卖毒品共同犯罪的认定和处罚

（一）上下家的认定和处罚

在司法实务中，毒品的提供者通常称为上家，毒品的接收者称为下家。因此，在贩卖毒品的犯罪中，上家也就是毒品的贩卖者，而下家则是毒品的购买者。贩毒者固然构成贩卖毒品罪，但购毒者并不必然构成贩卖毒品罪。

以能否任意形成共同犯罪为标准，可以将共同犯罪区分为任意共同犯罪和必要共同犯罪。必要共同犯罪又分为三种情形，即对向犯、聚众性共同犯罪和集团性共同犯罪。贩卖毒品犯罪中的上下家，即贩毒者与购毒者就属于典型的对向犯。对向犯有三种类型：一是双方的罪名与法定刑相同；二是双方的罪名与法定刑都不同；三是只处罚一方的行为。由于贩卖毒品罪既可由售卖毒品的行为构成，也可由购买毒品的行为构成，为了对刑事处罚范围进行限制，在因购买毒品而构成的贩卖毒品罪中，犯罪人必须具有卖出的目的。因此，在对购毒者的处理中，由于受其主观目的的影响，上述三种处理类型都可能存在。详言之，如果购毒者以卖出为目的进行购买的，构成贩卖毒品罪，与贩毒者的罪名和法定刑相同；如果购毒者以吸食为目的进行购买，且达到非法持有毒品罪的入罪数量标准的，构成非法持有毒品罪，与贩毒者的罪名和法定刑都不同；如果购毒者以吸食为目的进行购买，但尚未达到非法持有毒品罪的入罪数量标准的，不构成犯罪。

在购毒者不构成犯罪时，能否根据刑法总则的规定将购毒者作为贩毒者的共犯（教唆犯或帮助犯）处罚？对此，理论上有不同的学说。总的来说，立法者意思说的观点较为合理和妥当，“对必要的共同犯罪，根据刑法分则规定的有关犯罪的条文处理，不必适用刑法总则规定的共同犯罪的条款”。因此，在购毒者不构成犯罪时，不能作为贩毒者的共犯处罚。当然，如果购毒者在非法持有毒品的行政违法行为之外，还实施了其他教唆或帮助贩毒者的行为，则可以教唆犯或帮助犯论处。

虽然以卖出为目的的购毒者也构成贩卖毒品罪，但并不与贩毒者构成共同犯罪。这里不构成共同犯罪，并非贩毒者与购毒者没有共同犯罪故意和共同犯罪行为，而是因为售卖行为与购买行为为对向行为，从一开始就不能构成共同犯罪。需要注意的是，这里的购毒者和贩毒者不成立共同犯罪只是在对向犯的场合，如果不属于对向犯则可以构成共同犯罪。例如，某甲、某乙共谋贩卖毒品，其中某甲负责购买毒品，某乙负责将某甲购买的毒品再卖出去。虽然某甲购买、某乙售卖的是同一毒品，但某甲的购买行为和某乙的售卖行为并不存在对向关系。因此，某甲和某乙应成立贩卖毒品罪的共同犯罪。

虽然贩毒者与购毒者并不构成共同犯罪，但并不必然需要分案诉讼，为了诉讼便利可以并案审理。考虑到毒品的售卖行为和购买行为在法益侵害程度上的差异，裁量刑罚时，在相同的毒品数量下，对于购毒者的处罚通常应轻于贩毒者。但如果购毒者在贩卖毒品中行为较为积极，主动向贩毒者约购毒品，对于促成毒品交易起到较大作用的，可以与贩毒者判处相同的刑罚；如果对于促成毒品交易起到重要作用的，可以判处比贩毒者更重的刑罚。对贩毒者和购毒者进行教唆和帮助的（居间介绍者除外），分别与贩毒者和购毒者构成共同犯罪。

（二）居间介绍行为的认定和处罚

在经济活动中，居间介绍是居间人在委托人和第三人之间，通过牵线搭桥的媒介作用，促使双方成交并获得佣金的一种经纪活动。在贩卖毒品的犯罪活动中，如果不考虑毒品为禁止流通物，毒品买卖也可以视为一种特殊商品的交易行为。因此，贩卖毒品犯罪中居间介绍行为具有如下特点：1.非交易性。居间介绍不是交易行为，也不是毒品交易必不可少的要素或环节，因为毒品交易的实现并不都需要居间介绍。2.中介性。居中介绍作为中介服务的一种形式，只包括提供交易信息、介绍交易对象等行为。3.有偿性。委托人通常需要对居中介绍提供的中介服务支付相应的报酬。4.违法性。这是贩卖毒品犯罪中居间介绍的本质属性，因为交易的对象为毒品，毒品的违法性决定了居间介绍的违法性。

居间倒卖与居间介绍具有显著的区别。居间倒卖虽然也有“居间”的一面，但其本质特征却是“倒卖”。所谓“倒卖”，是指低价买进后高价卖出。因此，居间介绍的非交易性、中介性和有偿性，居间倒卖通通都不具备。首先，居间倒卖本身就是交易行为。居间倒卖以独立交易主体的角色介入买卖双方的交易，而且在交易中以自己的名义进行独立的意思表示。其次，居间倒卖不是中介行为。居间倒卖并不向买卖双方提供交易信息或介绍交易对象等，而是利用居间地位掌握的信息和情报，通过买卖双方信息的不对称分别与买卖双方进行交易。最后，居间倒卖具有赚取买卖双方交易的差额利润，牟取较大利益的目的。居间介绍只是基于其提供的中介服务收取相应的报酬，而居间倒卖显然并不满足于此。因此，居间倒卖所牟取的利益要远远超过居间介绍获得的报酬。

对于贩卖毒品犯罪中的居间倒卖者，由于其属于毒品交易主体，与毒品的上下家分别形成新的上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。因此，居间倒卖者不与毒品交易的上家或下家成立共同犯罪，而是独立对参与的毒品交易承担刑事责任。虽然居间倒卖者以牟取较大利益作为犯罪目的，但是否实际牟取到利益不影响犯罪的成立。在裁量刑罚时，考虑到居间倒卖者并非真正的毒品交易主体，其在毒品交易中只实施了赚取差价的行为，并未真正实现对毒品的占有和支配，应根据查获的毒品数量，并结合牟取较大利益的具体情况，比照贩毒者和购毒者的刑罚从宽处罚。如果对居间倒卖者进行教唆或帮助，可以与居间倒卖者成立共同犯罪。

对于居间介绍者，由于其在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪。另一方面，由于居间介绍者系接受委托人的委托，为其寻找第三人进行交易，因此，居间介绍者通常与委托人构成共同犯罪。此外，由于购毒者在购买毒品目的上的不同，可能会触犯不同的罪名。因此，当居间介绍者缺乏购买毒品的特定目的时，是否与购毒者构成共同犯罪？在身份问题上，“目的”之类的主观因素是不是也能包含在身份之中是存在争议的。我国虽然并未明确犯罪目的是否应当作为身份，但大体上采纳的是赞成说的观点，“事实上，除了身份以外，对其他特定的主观要素与共同犯罪的关系，也应按上述结论（共犯与身份处理原则）处理”。因此，按照无身份者帮助有身份者实施真正身份犯时可构成共同犯罪的原则，即使居间介绍者欠缺购买毒品的特定目的，也能与购毒者构成共同犯罪。

综上所述，居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以卖出为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到非法持有毒品罪的入罪数量标准的，与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

如果购毒者与居间介绍者在购买毒品的目的上存在不同认识，例如，购毒者谎称购买毒品进行吸食，委托居间介绍者联络贩毒者，而其实际上购买毒品系用于贩卖的，应如何处理？根据部分犯罪共同说，两种犯罪之间即使构成要件不完全相同，但如果二者在构成要件上有部分重合，则在重合限度内成立共同犯罪。贩卖毒品罪与非法持有毒品罪侵犯的客体相同，而且通常来说，贩卖毒品需要以非法持有毒品作为前提和必要条件。因此，可以认为贩卖毒品罪与非法持有毒品罪存在重合关系。详言之，购毒者与居间介绍者在非法持有毒品罪的范围内成立共同犯罪。购毒者由于购买毒品用于贩卖，还构成贩卖毒品罪，二罪为想象竞合关系，根据择重罪论处的原则，购毒者成立贩卖毒品罪。如果购毒者谎称购买毒品进行贩卖，委托居间介绍者联络贩毒者，而其实际上购买毒品系用于吸食的，购毒者无疑应构成非法持有毒品罪。居间介绍者由于其与购毒者形成的贩卖故意中也包含了非法持有毒品的故意，因此，与购毒者在非法持有毒品罪的范围内成立共同犯罪。此外，由于居间介绍者对购毒者的贩卖目的也存在认识，理应成立贩卖毒品罪，但鉴于购毒者的真实目的是吸食毒品，在贩卖毒品缺乏正犯的情况下，其共犯行为应不可罚。因此，居间介绍者仍只构成非法持有毒品罪。

在居间介绍者构成的共同犯罪中，由于居间介绍者并不能主导整个毒品交易，多处于中间人的地位，实施的也多是为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用，应当认定为从犯。对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的，可以认定为主犯。

（三）代卖者、代购者、代收者的认定和处罚

在司法实务中，通常把代替贩毒者、购毒者售卖、购买毒品、代替毒品犯罪分子接收毒品的人，简称为代卖者、代购者、代收者。如果代卖者、代购者、代收者主观上缺乏对毒品的认识，和贩毒者、购毒者等毒品犯罪分子也没有事先进行通谋，即使客观上实施了相关行为，不构成犯罪也不与贩毒者、购毒者等毒品犯罪分子成立共同犯罪。因此，此处的代卖者、代购者、代收者均专指在与贩毒者、购毒者等毒品犯罪分子形成共谋后，代替贩毒者、购毒者售卖、购买毒品及代替毒品犯罪分子接收毒品的人。

对于代卖者，作为贩卖毒品罪的共犯论处。对于代购者，如果购毒者的目的是贩卖，代购者作为贩卖毒品罪的共犯论处；如果购毒者的目的是吸食，代购者不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪的共犯。如果代购者在运输过程中被查获，毒品数量达到较大以上的，作为运输毒品罪的共犯论处。代购者为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，不再构成非法持有毒品罪，而以贩卖毒品罪定罪处罚；如果代购者代购的是用于贩卖的毒品，由于代购者的变相加价行为，致使其已作为独立的交易主体存在于毒品买卖中，不再与购毒者成立共同犯罪，而构成独立的贩卖毒品罪。

如果代购者与购毒者在购买毒品的目的上存在不同认识，例如，购毒者谎称购买毒品进行吸食，请求代购者代购毒品，而其实际上购买毒品系用于贩卖的，应如何处理？根据部分犯罪共同说，代购者和购毒者在非法持有毒品罪的范围内成立共同犯罪。因此，代购者成立非法持有毒品罪，购毒者利用了代购者有故意而无目的的行为，成立贩卖毒品罪的间接正犯。购毒者触犯的非法持有毒品罪和贩卖毒品罪为想象竞合关系，根据择重罪论处的原则，购毒者最终构成贩卖毒品罪。如果购毒者谎称购买毒品进行贩卖，请求代购者代购毒品，而其实际上购买毒品系用于吸食的。在这种情况下，购毒者由于利用了代购者有故意而无目的的行为，成立非法持有毒品罪的间接正犯。代购者虽然与购毒者在非法持有毒品罪的范围内成立共同犯罪，但由于对贩卖目的存在认识，还构成贩卖毒品罪。代购者触犯的非法持有毒品罪和贩卖毒品罪为想象竞合关系，根据想象竞合关系的处断原则，应构成贩卖毒品罪。但由于购毒者的真实目的是吸食，代购者认识到的贩卖目的无法实现，致使犯罪因代购者意志以外的原因而未得逞，因此，代购者构成贩卖毒品罪的未遂。

对于代收者，如果事先存在共谋，明知该毒品系用于贩卖或运输而进行接收的，构成贩卖毒品罪或运输毒品罪的共犯；如果事先并无共谋，但明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的毒品，而接收为之藏匿的，构成窝藏毒品罪；如果事先无共谋，而且对于毒品来源、用途等不明知，但对毒品具有明确认识，且毒品数量达到非法持有毒品罪入罪数量标准的，构成非法持有毒品罪。

五、运输毒品共同犯罪的认定和处罚

（一）人体运毒者共同犯罪的认定和处罚

所谓人体运毒者，是指在运输毒品犯罪中，以人体藏匿的方式进行运输的犯罪人。人体运毒者与指使者或雇佣者之间构成共同犯罪没有什么争议，但人体运毒者之间是否构成共同犯罪及如何对查获的毒品承担刑事责任则存在很大争议。对此，司法实务中存在两种处理方式：其一，否认人体运毒者之间构成共同犯罪，各犯罪人对自己运输的毒品承担刑事责任；其二，虽然承认人体运毒者之间可以构成共同犯罪，但各犯罪人仍然只对自己运输的毒品承担刑事责任。

构成共同犯罪，需要各共同犯罪人在意思联络的基础上，形成共同犯罪故意并实施共同犯罪行为。如果人体运毒者相互都知道对方以人体运毒的事实，而且还在路上相互配合，相互掩护，通过相互帮助的方式共同完成运输毒品的犯罪，那么就应该构成共同犯罪。因此，否定共同犯罪成立的第一种处理方式是不妥当的。

第二种处理方式虽然认为人体运毒者之间能够构成共同犯罪，但也有不妥之处。既然可以构成共同犯罪，又为何只对自己运输的毒品承担刑事责任？这与单独犯的场合有什么区别？实际上，这种处理方式只是在表面上承认人体运毒者之间能够构成共同犯罪，在确定刑事责任时仍按照单独犯处理。因此，这种处理方式也是不妥当的。例如，某甲体内藏匿毒品后，在某乙的带领下穿小道避开检查哨所实施了运输行为。某甲和某乙构成运输毒品罪的共同犯罪，某乙应对某甲体内藏匿的毒品承担帮助犯的刑事责任。假如某乙体内和某甲一样也藏匿了毒品，如果按照第二种处理方法，某乙只对自己运输的毒品承担刑事责任显然是有问题的。假设某甲体内藏匿的毒品数量较大，某乙体内藏匿的毒品数量较小。某乙如果体内未藏匿毒品，需要对数量较大的毒品承担刑事责任，而其体内藏匿了毒品，反而只对数量较小的毒品承担刑事责任，显然有违罪刑均衡的刑法原则，也有悖于情理，难免会导致轻纵罪犯的结果。

因此，人体运毒者之间的共同犯罪问题，还是应当根据刑法典和司法解释的规定并结合刑法相关理论和司法实际，重点对是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等几方面进行审查，针对不同的情形作出不同的处理：

1. 各犯罪人虽在同一地点接到毒品甚至藏入体内，但藏匿好毒品后即各自上路独自实施运输的，不构成共同犯罪，各犯罪人只对自己运输的毒品承担刑事责任。

2. 各犯罪人相互约定通过自己身体分批、分次运输全部毒品的，不论各犯罪人是一起出发还是分开运输的，都构成共同犯罪，共同对运输的全部毒品承担刑事责任。

3. 各犯罪人相互约定一起出发，并在运输过程相互配合，相互掩护，相互帮助，即使各犯罪人按照自己运输的毒品数量领取报酬的，也应构成共同犯罪。帮助行为可以分为物质性的帮助与精神性的帮助。精神性的帮助是在精神上与心理上的帮助。虽然精神性的帮助是无形的，但也是帮助行为。因此，如果各犯罪人互相约定一起出发，即使相互之间佯作不认识，也没有实施物质性帮助行为的，也可以构成共同犯罪。

4. 各犯罪人虽相互散开各走不同路线，但偶然乘同一班飞机或班车、渡轮等，如果各犯罪人并未实施配合、掩护等行为，而且各犯罪人按照各自运输的毒品数量领取报酬的，不构成共同犯罪。

（二）分段运输者和中转者共同犯罪的认定和处罚

面对毒品的泛滥和毒品犯罪的猖獗，侦查机关不断加大打击的强度和侦破的力度，毒品犯罪分子也相应地不断变换手法躲避侦查，司法实务中的主要表现就是将毒品运输线路逐级细化分段运输，由最初的一人完成分解为多人相互交接各走一段。

对于分段运输者，与指使者或雇佣者毫无疑问可以构成共同犯罪，但分段运输者之间却未必构成共同犯罪。在司法实务中，各犯罪人是可能形成共同犯罪故意的，因此，各犯罪人能否成立共同犯罪，关键就在于各犯罪人之间是否存在意思联络。通常来说，这种意思联络是很难存在的，因为指使者或雇佣者为了确保毒品的运输安全，作为反侦查的常用手段，都会极力避免和阻挠各犯罪人在犯罪之前见面或进行联系等。因此，受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品的犯罪人之间并不构成共同犯罪。当然，如果事先有意思联络，并进行了犯罪共谋的，应构成共同犯罪。如果各犯罪人之间只具有单方面的认识，即片面实行犯的场合，由于各犯罪人均针对毒品实施了运输行为，承担刑事责任的诸要素均已具备，并不像片面帮助犯那样需要借助正犯实现处罚的可能性，因此，没有必要在分段运输毒品的犯罪中承认片面实行犯的概念。

对于处在分段运输犯罪人之间的中转者，由于其行为多为静态地接收和转交毒品，因此，在司法实务中有两种处理方式：其一，因为此类犯罪人多为等待其他犯罪人来送或取毒品，其本人仅仅实施了非法持有毒品的行为，而且其与来送或取毒品进行运输的犯罪人往往并不认识。因此，中转者与运输毒品的犯罪人并不构成共同犯罪，而是独立构成非法持有毒品罪。其二，虽然中转者并没有实施具体的运输行为，但考虑到其主观上知晓来送或取毒品的犯罪人已经或将要实施的是运输毒品的行为，因此应与运输毒品的犯罪人构成共同犯罪。

毒品犯罪相对于其他犯罪而言，最突出的特点就是毒品的所有者和具体犯罪行为的实施者通常都是相分离的，实施走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪人往往都不是毒品的所有者，而具体犯罪行为的实施者基本都处在毒品所有者或他人的指使或雇佣之下。因此，第一种处理方式显然忽略了毒品犯罪的这一特点，割裂了中转者和指使者或雇佣者的共同犯罪关系。而且将罪名确定为非法持有毒品罪，难免轻纵罪犯。第二种处理方式虽然注意到了中转者和毒品运输人之间的共同犯罪关系，但忽视了二者之间的意思联络。

因此，虽然中转者在主观上可能的确明知来送或取毒品的犯罪人，已经或将要对毒品实施运输行为，但如果相互之间没有意思联络，仍然不能成立共同犯罪。质言之，由于中转者与毒品运输人通常都没有意思联络，因此不能构成共同犯罪；但中转者与指使者或雇佣者之间是存在意思联络的，因此，可以和指使者或雇佣者成立运输毒品罪的共同犯罪。如果中转者与毒品运输人存在意思联络，中转者、指使者或雇佣者及毒品运输人成立运输毒品罪的共同犯罪。由于中转者毕竟没有对毒品实施运输行为，在共同犯罪中不能认定为主犯，其所起到的多为辅助作用，可以认定为从犯。

文章来源：《法律适用》2023年第4期